La Laïcité et le DROIT[1]

La Laïcité au Québec – entrevue #4

Entrevue réalisée par Jocelyn Parent

Bonjour Jean-Claude Hébert.

Me Jean-Claude Hébert pratique le droit pénal et le droit professionnel depuis plus de trente ans et il a reçu, pour sa contribution à l’avancement du droit et son exercice, la médaille du Barreau (2007). Il est chroniqueur au Journal du Barreau, dans lequel il a rédigé plusieurs chroniques sur la question des accommodements raisonnables, la religion et la laïcité. Il enseigne à la maîtrise au Département des sciences juridiques à l’UQÀM, et il est l’un des nombreux signataires de la Déclaration pour un Québec laïque et pluraliste qui est parue à la mi-mars).

Pour bien protéger certains droits, telle l’égalité des sexes, serait-ce souhaitable de hiérarchiser les droits et d’en reléguer certains, telle la liberté religieuse, à un rang subalterne?

La Cour suprême du Canada a clairement statué qu’il ne saurait y avoir une approche juridique fondée sur la hiérarchie des droits. Certes, le législateur québécois pourrait se risquer de faire l’exercice, mais il y a fort à parier que la plus haute cour du pays jugerait cette démarche inconstitutionnelle.

Mieux vaudrait modifier la Charte québécoise en modifiant l’article 50.1[2] pour indiquer que cet instrument juridique devrait être interprété de manière à tenir compte des « valeurs fondamentales de la nation québécoise ». De la sorte, le législateur contournerait le piège de la hiérarchisation des droits. En effet, une valeur transcende un droit et n’est pas une garantie juridique protégée comme un droit ou une liberté. C’est d’ailleurs le sentier choisi par le Parti québécois dans son Projet de loi no. 391.

Expliquez-nous les différences qu’il y a entre une charte sur la laïcité et une loi constitutionnelle sur le même sujet? En quoi une charte serait-elle meilleure qu’une loi constitutionnelle, ou l’inverse? Pour que la laïcité soit véritablement pleine, efficace et qu’elle ait une portée tangible, à quel niveau serait-il mieux d’intervenir?

Pour éviter de banaliser le concept de charte, il faut cesser de multiplier à tout vent ce concept. Nul besoin de rédiger une Charte de la laïcité. Le législateur peut fort bien définir à grands traits l’exigence de laïcité et son pendant la neutralité de l’État. Le mieux serait de le faire dans le préambule de la Charte québécoise.

La Charte québécoise est un instrument juridique quasi constitutionnel qui a prépondérance sur toutes les autres lois du Québec. S’agissant pour les tribunaux d’interpréter les lois québécoises (ce qui inclut les règlements), les juges doivent en tenir compte. La Charte québécoise s’applique dans les rapports entre le citoyen et l’État, puis entre les citoyens eux-mêmes. Au contraire, la Charte canadienne ne s’applique qu’à l’égard des litiges entre un citoyen et l’État.

D’ailleurs, si le Québec se dotait d’une charte ou modifiait sa constitution interne pour y inclure la laïcité, comment réagirait la Cour suprême dès la première démarche en inconstitutionnalité intentée par un croyant?

La Cour suprême conserve toujours une grande latitude dans l’interprétation des droits fondamentaux, notamment la liberté de religion. Par exemple, dans l’affaire Anselem, il s’agissait d’un litige entre copropriétaires. L’État n’avait rien à voir dans ce dossier. La Cour a statué en fonction de la notion de liberté de religion reconnue par la Charte québécoise. Bref, peu importe le contenant, la haute Cour peut toujours interpréter le contenu comme bon lui semble.

À cet effet, la position des juges minoritaires dans l’affaire Amselem [2004] tient compte de l’intérêt général en cherchant un lien entre la demande du croyant, les préceptes de sa religion mais surtout avec les autres droits da la société. Pour le dire clairement, ces juges canadiens ont pris en considération la charte québécoise dans laquelle la demande devait s’insérer et respecter les valeurs communes. Cette position minoritaire est-elle toujours au second plan chez les juges de la Cour suprême?

Bien malin est celui qui pourra deviner quelle orientation majoritaire prendra la Cour dans les prochains dossiers. Deux juges plutôt favorables à une interprétation forte en faveur de la liberté de religion (les juges Gonthier et Bastarache) ont quitté la Cour ces dernières années. Il faudra voir où vont se nicher les nouveaux juges sur cet épineux problème.

Selon la constitution canadienne, le Québec peut se doter de sa propre constitution à l’intérieur du Canada, à moins qu’il ne tente de toucher à certains aspects du fédéralisme. Mais le Québec pourrait-il ajouter à sa constitution la laïcité sans qu’elle ne soit remise en cause par la Cour suprême? Pensons à la mention de la «suprématie de Dieu». Tant qu’elle y sera, la laïcité (canadienne et québécoise) ne pourra jamais être complète. Faudra-t-il toujours invoquer la clause dérogatoire (article 1 ou 33, selon)?

Dans la mesure où le gouvernement québécois définit la laïcité de façon conforme à l’interprétation sur la liberté de religion retenue par la Cour suprême, il n’y aura pas de problème. Si, d’aventure, la définition de la laïcité privilégiée par le gouvernement québécois vient en contradiction avec l’interprétation que favorise la Cour suprême de la liberté de religion, la haute magistrature aura le dernier mot.

Que veut dire la Cour suprême lorsqu’elle confirme que la notion d’accommodement raisonnable ne s’applique pas à l’action législative de l’État?[3] Est-ce à dire qu’un employé de l’État ne peut être interdit à porter de symboles religieux (visibles = ostentatoires) pendant l’exercice de ses fonctions?

La Cour suprême dit qu’il faut suivre deux sentiers juridiques selon que le litige met en cause une loi ou un règlement de l’État (auquel cas une violation de la liberté de religion doit être évaluée en fonction de l’article 1 de la Charte canadienne) – et – une relation entre un employeur ou une institution et un citoyen qui demande un accommodement raisonnable. Dans le second cas, l’arbitrage se fait selon la définition de l’accommodement raisonnable que le gouvernement du Québec veut codifier dans son Projet de loi no.94.

Vous reconnaissez, comme d’autres avocats, juges et juristes, que, bien qu’en vigueur et active, la laïcité n’est pas inscrite dans les textes de lois canadiens et québécois. Pensez-vous qu’un certain «activisme» judiciaire pourrait faire bouger les politiciens et qu’ils reconnaissent ce qu’il y a déjà dans la société québécoise, soit une laïcité, présente mais non mentionnée, défendue par les citoyens?

Il ne faut pas trop compter sur l’activisme judiciaire pour définir le concept de laïcité, d’autant plus que cette question est porteuse de tension sociale. Les juges pratiquent habituellement une prudente retenue judiciaire et préfèrent interpréter des textes de loi. C’est vrai que dans le passé, on retrouve, ici et là, des commentaires (ex : Juge Lamer à la Cour suprême) disant que nous vivons dans une société qui reconnaît la séparation de l’État et de la religion. Mais, l’initiative doit venir du législateur. Plus que jamais, les juges vont se nouer la langue, à moins d’avoir à trancher un litige. Encore là, ils vont suivre la voie tracée par la Cour suprême.

Au niveau juridique, qu’est-ce qui se dit sur la laïcité dans les autres provinces du Canada? Les juristes, avocats et juges y sont-ils intéressés? Ont-ils une conception différente de celle des Québécois?

Dans les autres provinces, notamment en Ontario, il y a eu plusieurs causes portant sur le financement des écoles confessionnelles (un droit reconnu en Ontario par la Constitution de 1867 et qui fut modifié au Québec). Bref, des gens qui ne sont ni catholiques ni protestants ont plaidé la discrimination pour avoir les mêmes privilèges de financement des écoles et ont échoué. La question de la prière dans les écoles a également provoqué des litiges.

Pour le reste du Canada, c’est la philosophie du multiculturalisme qui domine.

Vous avez mentionné dans le Journal du Barreau du Québec, en décembre 2009, que l’Article 20 de la Charte québécoise permettait de déroger à la récente égalité des sexes adoptée par Québec (mai 2008), suite à la Commission Bouchard-Taylor. Que voulez-vous dire par cette «dérogation»? Qu’elles en seraient les conséquences?

Si vous lisez l’article 20[4] de la Charte québécoise, vous verrez que les institutions religieuses ne peuvent faire l’objet de poursuites pour discrimination. Autrement dit, une école religieuse peut discriminer ses employés et ceux-ci ne peuvent utiliser l’arsenal juridique de la Charte québécoise. Voilà pourquoi les femmes ne peuvent poursuivre l’Église catholique qui discrimine les femmes quant à la prêtrise.

Que pensez-vous du récent projet de loi 94 du gouvernement Charest sur la laïcité «ouverte»? Est-ce suffisant pour la laïcité?

Il y aurait beaucoup à dire sur le projet de loi 94, surtout sur ce qu’il ne dit pas. D’ailleurs, la ministre de la Justice en dit plus (que le projet de loi semble en dire) dans ses commentaires. Ce n’était pas très périlleux que de codifier la technique jurisprudentielle des accommodements raisonnables. Si le gouvernement avait voulu s’en éloigner, il aurait retrouvé la Cour suprême sur sa route. Pour le reste, il n’y a pas les fameuses balises pourtant promises. Bien que le projet de loi soit silencieux sur le sujet, la ministre Weil dit que son gouvernement a choisi la « laïcité ouverte », donc celle du rapport Bouchard-Taylor et des experts qui ont façonné cette nouvelle théorie socio-juridique.

Quand les juges reconnaissent que l’État doit faire un accommodement religieux à un croyant qui en a fait la demande, contrainte excessive ou non, pourquoi les juges présument-ils automatiquement de la sincérité de la conviction religieuse –et d’orienter leur jugement par cet élément− plutôt que de dire ce qu’ils sont selon la loi, neutres, soit d’être incompétents/inaptes à juger de la sincérité ou non de la foi d’un croyant ? Ainsi, en ne jugeant pas le litige selon une plausibilité religieuse, ils jugeraient selon des faits tangibles…

Pour éviter d’avoir à arbitrer les querelles et points de vue différents des différentes écoles de pensée à l’intérieur d’une religion, les juges ont choisi l’approche la plus large qui soit, soit le critère de la croyance subjective. Dans l’affaire Bruker c. Marcovitz, 2007 CSC 54, la Cour suprême applique le principe de non-intervention dans les pratiques religieuses. Selon la Cour, c’est l’une des plus importantes considérations menant à l’adoption de la norme subjective de la croyance sincère. Ce principe est important en raison de multiples circonstances dans lesquelles les tribunaux pourraient être appelés à intervenir dans les conflits religieux. Le principe de non-intervention permet donc d’éviter que les tribunaux aient à trancher entre diverses normes religieuses ou entre les règles du droit laïque et les normes religieuses.

La Cour suprême justifie son approche par le fait que l’État laisse à chacun le soin de s’autoréglementer en matière religieuse. Il ne revient pas au gouvernement de faire la promotion d’une norme religieuse. Cela relève des autorités religieuses. Selon les juges de la haute cour, la réserve manifestée par les tribunaux civils canadiens à l’endroit des questions religieuses leur permet non seulement de limiter leur action aux règles qu’ils sont explicitement chargés d’appliquer, mais elle leur permet aussi de conserver une neutralité qui est indispensable dans une société pluraliste et multiculturelle. Elle permet aux tribunaux de s’attacher au respect de la norme civile, sans avoir à trancher entre diverses coutumes ou pratiques.

N’est-ce pas donner une prépondérance aux convictions religieuses pour ceux qui en ont, par rapport à ceux qui n’ont pas de convictions religieuses, eux qui ne demandent pas d’accommodements sur la base de leurs (non-)convictions ?

La liberté de religion est jouxtée à la liberté de conscience. Rien n’exclut la possibilité pour un athée de demander un accommodement raisonnable relativement à une obligation qui l’obligerait à renier sa liberté de conscience. Exemple : un soldat canadien en Afghanistan pourrait refuser de livrer un prisonnier aux forces locales, sachant que le détenu sera torturé.

En créant l’obligation d’accommodement raisonnable en 1985, la Cour suprême a reconnu qu’il n’était valable que pour les personnes, non pour les groupes ; c’est donc un droit individuel. Aussi, il n’y a pas d’obligation d’accommodement dans les cas de coûts excessifs ; la Cour l’a reconnu. Mais si la religion est un droit individuel auquel un croyant a librement choisi d’adhérer, pourquoi les coûts (même non excessifs) liés à son accommodement sont-ils aux frais de l’État ou de l’entreprise, pas à lui ? N’est-ce pas lui qui a choisi de s’auto-discriminer en adhérant en toute liberté à une religion qui le contraint à un code particulier ? Convenons que l’adhésion à une religion n’est pas du même acabit qu’un handicap physique ou mental, auquel une personne ne consent généralement pas…

Dans un arrêt de principe, R. c. Big M Drug Mart Ltée[5], la Cour suprême a statué qu’une société vraiment libre peut accepter une grande diversité de croyances, de goûts, de visées, de coutumes et de normes de conduite. Une société libre vise à assurer à tous l’égalité quant à la jouissance des libertés fondamentales. Selon la Cour, le concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l’on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d’empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation.

Et la plus haute cour du pays d’ajouter que la liberté au sens large comporte l’absence de coercition et de contrainte et le droit de manifester ses croyances et pratiques. La liberté signifie que, sous réserve des restrictions qui sont nécessaires pour préserver la sécurité, l’ordre, la santé ou les mœurs publiques ou les libertés et droits fondamentaux d’autrui, nul ne peut être forcé d’agir contrairement à ses croyances ou à sa conscience. Le juge Dickson, rédacteur du jugement, opina qu’une majorité religieuse, ou l’État à sa demande, ne peut, pour des motifs religieux, imposer sa propre conception de ce qui est bon et vrai aux citoyens qui ne partagent pas le même point de vue. La Charte protège les minorités religieuses contre la menace de «tyrannie de la majorité», de conclure la Cour.

Bien que la liberté de croyance puisse être vaste, la liberté d’agir suivant ces croyances est beaucoup plus restreinte. Cette proposition émane de la Cour suprême dans l’affaire Université Trinity Western c. College of Teachers[6]. C’est ici qu’entre en ligne de compte l’arbitrage des accommodements raisonnables.

Merci de cet entretien, Me Hébert. 

[1] : Cette entrevue est parue dans le journal Unité Ouvrière, no.20, hiver/printemps 2010. Il s’agit de la version intégrale, non raccourcie pour les besoins du journal.

[2] : Les droits et libertés énoncés dans la présente Charte sont garantis également aux femmes et aux hommes.

[3] : Alberta c. Hutterian Brethren Colony, qui fut rendu en juillet 2009 (CSC 37).

[4] : Une distinction, exclusion ou préférence fondée sur les aptitudes ou qualités requises par un emploi, ou justifiée par le caractère charitable, philanthropique, religieux, politique ou éducatif d’une institution sans but lucratif ou qui est vouée exclusivement au bien-être d’un groupe ethnique est réputée non discriminatoire.

[5] : [1985] 1 R.C.S. 295.

[6] : [2001] 1 R.C.S. 772.